案件詳情：

　　四川成都，47歲的代孕媽媽吳川川(化名)稱，自己在2017年為了還錢，在代孕中介老板的介紹下，為一對夫婦做了代孕。誰知在懷孕三四個月的時候檢查出來患有梅毒，客戶退單。吳川川憐惜胎兒，跑回老家產女，生產后又因生活拮據賣掉了女兒的出生證。2020年冬，吳川川在組建新家庭后想為女兒重新上戶，卻因為沒有出生證未能成功。“最開始的時候不曉得上戶口那么難”，吳川川踏上了找尋客戶為3歲女兒解決戶口問題之路。

　　京云律師事務所王興華主任做客《法治進行時》，針對代孕女童遭退單事件《法治進行時》的主持人提出了相應的一些問題，來看看王主任怎樣的回答。



      
 

　　今天我想問的是，孩子的生物學父母應該是那對想要孩子的夫婦，他們退單了，不養孩子了，構成遺棄罪嗎?

　　法律上的親子關系，包括自然血親親子關系和法律擬制親子關系。代孕這塊很容易產生擬制親子關系，最高人民法院曾經在一個工作報告里提到了代孕親子關系的認定原則，就是兒童利益最大化原則，比如代孕子女的生母根據誰生產的這個孩子，誰就是生母，有血緣關系的委托父親認領的，委托人就是生父。代孕子女在法律上定性為非婚生子女，那么只要認定了親子關系，父母不盡撫養義務的，就會構成遺棄罪。

　　另外代孕出生的小孩如果有健康問題，或者代孕期間尋求代孕的夫婦離婚了，導致三方都不要小孩，從代孕者和代孕需求者的先行行為來看他們都有撫養義務，也就是說，他們都構成遺棄罪的主體。

　　目前我們了解到，孩子的生物學父親對自己代孕的行為矢口否認，并表示現在家庭和諧不希望再被打擾。這種情況下，慘遭退單的孩子，她的未來如何保障?吳川川可以向他們討要撫養費嗎?

　　本案中這種形式的代孕，代孕母親與代孕子女間均不發生父母子女關系，代孕母親不因代孕這一法律事實而與代孕子女產生親屬關系。至于代孕子女出生后，經協商，該子女的父母委托代孕母親撫養該子女的，一切權利義務依委托合同確定。

　　至于撫養費問題，在法律面前，只有兩種情況下的生父承擔撫養和教育的義務：一個是婚生子女的父親，另一個是非婚生子女的父親。代孕所生子女在法律上屬于“非婚生子女”，非婚生子女享有與婚生子女同等的權利。不直接撫養非婚生子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。

　　另外根據《民法典》第一千零七十一條："非婚生子女與婚生子女享有同等權利"，任何組織或者個人不得加以危害和歧視。證明這個孩子也是擁有繼承權的。非婚生子女和婚生子女一樣，與生父母有直接的血緣關系，是直系血親。而且非婚生子女和婚生子女一樣，都是社會的一個成員，是國家的一個公民，國家法律應當一視同仁，加以保護。

　　王主任還認為：這條新聞，每一個字都讓人唏噓憤怒，同時也暴露出了一系列的法律問題。非法代孕，產檢蒙混過關，以及被販賣的出生證明。有多少人的欲望和不負責，鑄成了代孕這條灰色產業鏈，釀成了這個三歲小女孩的悲劇。目前代孕在我國沒有明確的法律規定，屬于灰色地帶。

　　盡管代孕技術日趨成熟，但這仍然像一場賭博，各方都明白有失敗的可能。如果孩子是“不健康的”，這場交易就失敗了，就像一個被制造出的“瑕疵品”，孩子的命運會可想而知會是什么樣的。代孕現象禁絕不了，甚至規模越來越大，背后是現實需求的集中凸顯，為防止代孕黑產業鏈繼續擴展，應該出臺更具詳細的法律規定，關于禁止代孕等這樣的法律法規非常必要，此前衛生部門在01年出臺了兩個部門規章《人類輔助生殖技術管理辦法》、《人類精子庫管理辦法》，對代孕作出了要求。但是立法等級比較低，需要國家進一步正式的行政法規或者是全國人大的這種正式立法做一個更詳細的規范。將十多年來一直在推動的這項工作(禁止代孕)，上升到法律的層面”

　　此案件涉及的其他違法行為：

買賣出生證明是違法行為：

　　《出生醫學證明》是具有法律效力的醫學文書，也是嬰兒出生后“上戶口”的主要醫學依據。

　　《刑法》第二百八十條明確規定：“偽造、變造、買賣或者盜竊、搶奪、毀滅國家機關的公文、證件、印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，并處罰金;情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”因此，偽造、變造、買賣的行為都屬于觸犯刑法的行為，并不是使用后才是犯罪。

代孕行為

　　是屬于《民法典》規定的違反公序良俗行為的，其法律效力是無效的。所以，即使簽訂了代孕相關的合同，或者達成代孕協議的，也是無效的，不產生法律效力，也不受法律保護。

依據：

　　《民法典》第一百五十三條  違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。

　　違背公序良俗的民事法律行為無效。

懲罰：

　　根據中華人民共和國衛生部《人類輔助生殖技術管理辦法》規定

　　實施代孕技術的：由省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關責任人行政處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。