要點

行使取回權的前提在于，財產的權利人是否對債務人占有的財產具有所有權， 若財產的權利人對債務人財產不具有所有權，則不可以行使取回權。

案情簡介

2014年12月17日，A公司將涉案房產在內的多套房產抵押給銀行，并在房地產管理部門辦理了抵押登記。案涉房產處于被查封狀態。

2015年6月20日，丁某向A公司購置房產，付款后A公司未在房地產管理部門辦理預售登記。

2015年12月4日，法院裁定對A公司的破產重整申請予以立案受理。

2016年5月6日，法院選任深圳市某事務有限公司擔任A公司的管理人。丁某向A公司管理人主張對案涉房產的取回權。

法院認為，《破產法》第三十八條規定:“人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規定的除外。”本案中，丁某與A公司簽訂書面購房合同向A公司購買案涉房產，但合同并未履行完畢，丁某只是支付部分購房款，案涉房產未辦理過戶登記，仍登記在A公司名下，案涉房產仍屬于A公司的財產。丁某主張對案涉房產行使取回權不符合上述法律規定，原審不予支持并無不當。丁某可另尋法律途徑維護其民事權利。

英云律師觀點

在破產程序中，法律不僅保護債務人財產，進而實現債權人清償權利，同時也保護第三人的合法財產，避免被誤作為債務人財產從而被用于清償債權。因此在《破產法》中設置了“取回權”，以保護財產的權利人對其財產所享有的合法權利。

根據《破產法》第三十八條規定:“人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規定的除外。”可知，取回權是財產權利人要求破產管理人返還債務人占有，但實際由財產權利人享有所有權的財產的權利，因此行使取回權的前提在于，申請人是否具有所有權。取回權是物權在破產程序中的保護，若申請人僅對債務人財產享有債權，取回權對該債權人并無適用空間。

至于是否已經取得所有權，則應當回歸到《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)領域，考慮物權變動否已經生效。根據《物權法》第九條第一款規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力。

《物權法》第二十三條規定，動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。由上述法律規定可知，不動產需要經過依法登記，物權變動方始生效;動產需要交付，則物權變動生效。而在本案中，案涉房產屬于不動產，根據

《物權法》第九條第一款規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力，但案涉房產未辦理變更登記，也沒有辦理預售登記，其物權并未設立在丁某名下，丁某自始不對案涉房產具有所有權，因此也無權主張取回權。

綜上，在判斷權利人對債務人的財產是否享有取回權時，應當首先判斷是否對于該項財產享有所有權，若尚未取得對該項財產的所有權，且與債務人之間就該項財產存在債權債務關系的，則不應當對債務人提起取回權訴訟糾紛，而應當采取申報債權的方式，在破產程序中獲得清償。