售后包租是開發(fā)商為了促進銷售，在銷售商品房時與買方約定的行為:開發(fā)商在銷售后一定期限內(nèi)將該商品房作為代理出租，在包租期間以租金抵消部分銷售價格或償還一定的租金回報。
       

　　建設(shè)部發(fā)布的《商品房銷售管理辦法》第十一條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得以售后包租或者變相售后包租的方式銷售未建成的商品房。那么對售后包租的效力該如何認定? 正常的售后包租是一種市場行為。根據(jù)合同自主原則，售后包租協(xié)議是合法有效的。

　　首先，從其法律關(guān)系分析上來說。售后包租包括兩種基本法律關(guān)系，一是房屋買賣法律關(guān)系，二是房屋租賃法律關(guān)系。開發(fā)商通過房屋買賣法律關(guān)系將產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給業(yè)主，業(yè)主通過房屋租賃法律關(guān)系向開發(fā)商出租房屋。雙方的權(quán)利和義務(wù)需要在上述兩種法律關(guān)系下進行界定和分析。

　　其次，目前相關(guān)規(guī)定的規(guī)定。《商品房銷售管理辦法》第十一條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得以返本銷售、變相返本銷售等方式進行商品房銷售。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房。同時，《商品房銷售管理辦法》第四十二條規(guī)定，開發(fā)商一旦以售后包租或者變相售后包租的方式銷售未完工的商品房，由房產(chǎn)管理部門予以警告，責令其限期改正，并處以1萬元至3萬元罰款等行政處罰。

　　但我們認為，《商品房銷售管理辦法》第十一條的規(guī)定是行政規(guī)定，不是法律、行政法規(guī)，不影響售后包租的效力。 在實踐中，有必要區(qū)分售后包租和貸款融資的關(guān)系。如果沒有以房地產(chǎn)銷售為主要目的的房地產(chǎn)銷售或售后包租的真實內(nèi)容，應(yīng)視為貸款融資關(guān)系，而不是商品房銷售合同關(guān)系。按照2011年頒布實施的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定，不具備銷售房產(chǎn)的真實內(nèi)容或者不以銷售房產(chǎn)為主要目的，以返本銷售、包租、約定回購、出售房產(chǎn)等方式非法吸收資金的，應(yīng)當依照刑法第176條予以處罰。

　　再次，我們需要回到售后包租的合同效力問題上來。一般來說，售后包租合同是合法有效的，原因如下: (一)違反《商品房銷售管理辦法》不能作為無效合同的依據(jù)。

　　首先，售后包租未必一律違反《商品房銷售管理辦法》，縱使具體的售后包租違反了《商品房銷售管理辦法》，也不能作為認定合同無效的依據(jù)。因為《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第四條規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會會制定法律和國務(wù)院制定行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。《商品房銷售管理辦法》根據(jù)《立法法》規(guī)定僅屬部門規(guī)章，而且它只是規(guī)定對未竣工的房屋禁止以售后包租的方式進行銷售，并沒有規(guī)定對售后交付的房屋禁止售后包租，因此不能以該規(guī)章為依據(jù)認定本案售房后包租協(xié)議無效。

　　(二)《購房合同書》和《包租協(xié)議》不存在法律規(guī)定的無效情形 正常的售后包租是一種市場行為，是由售后承諾或包租協(xié)議形成的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。正常的售后包租行為不違反我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。售后包租協(xié)議如果不存在合同可撤銷或無效的情形，是商品房買賣雙方即業(yè)主與房開商之間的真實意思表示，那么根據(jù)合同意思自治原則，售后包租協(xié)議是合法有效的。

　　最后，關(guān)于售后包租合同的責任。售后包租協(xié)議雖然有效，但在具體操作過程中往往存在法律風險。開發(fā)商對未竣工商品房進行售后包租，將違反《商品房銷售管理辦法》第十一條的規(guī)定。此外，售后包租可能導致開發(fā)程序不完整，無法辦理過戶和控制開發(fā)商資金使用，或者開發(fā)商資金鏈斷裂，無法履行合同，無法實現(xiàn)約定的租金收入。售后包租協(xié)議履行過程中，如果房產(chǎn)已經(jīng)過戶，則業(yè)主可以主張包租收益，如果房產(chǎn)還沒有過戶，則購房者承擔更多的風險，購房者可以要求開發(fā)商繼續(xù)履行合同，承擔違約責任，此時由于房產(chǎn)還沒有過戶，租賃合同還沒有開始履行，因此不能主張包租。